从法律角度看股权捐赠之困

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王慧:北京市纵恒律师事务所合伙人、律师

2013年，一家公共慈善基金会就获得保险公司股权的法律可行性和协议安排咨询了作者。笔者首次全面考虑了基金会接受股权捐赠的法律问题。2014年底，几位有感情的投资者找到了作者，他们问作者，如果投资者打算成立一只私募股权基金，他们是否愿意捐出一定比例的股权。这些股权可以由慈善机构持有吗，收益将用于兑现后再投资于社会企业？正因为如此，我对股权捐赠的思考更加深入了。今年，一家上市公司的大股东咨询了笔者，如果所有的巨额股份都捐赠出去，会有什么法律障碍以及如何实现？正因为如此，我已经整理出股权捐赠的关键问题，并把它们写下来。关于股权捐赠的一系列咨询让我意识到股权捐赠已经成为社会热点。同时，作为一名律师，我对另一个事实也很敏感。股权捐赠受困于现行法律，是慈善领域亟待解决的难题。这个问题令人困惑，股权捐赠将很快让人们走开，茶凉了。

“股权捐赠”是指捐赠人将其合法持有的公司股权无偿转让给他人的行为。就法律而言，股权捐赠是一种特殊的股权转让行为。本条所称股权捐赠，是指捐赠人将合法持有的公司股权无偿转让给慈善基金会的行为。一般来说，中国的《公司法》、《基金会管理条例》等法律法规并不禁止基金会接受公司股权。虽然在法律和立法方面没有“红灯”，但在实践中，股权捐赠的实现需要超越“山川”。

股权捐赠的操作障碍

(1)捐赠股权的许可

股权捐赠的许可是实现股权捐赠首先要考虑的问题。笔者从两个角度进行了探讨:作为捐赠人的股权转让人和作为受赠人的股权受让人。

1.从捐助者的角度来看

对出资人而言，其所持股份按公司类型可分为有限责任公司股份和股份有限公司股份，股份转让应遵循中国法律对上述两类公司股份转让的规定:

首先，根据《公司法》第71条，股权转让分为内部转让和外部转让。股东之间的内部转让是完全自由的，而外部转让需要其他股东的半数同意，其他股东有优先购买权。此外，《公司法》第七十一条第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”股权捐赠涉及的股权转让通常是对外转让，需要其他股东的半数同意，并遵守公司章程的特殊规定。可以看出，股东愿意捐赠，但需要另一半股东的同意。如果公司章程明确排除非商业性股权转让的安排，即使股东愿意捐赠，如果公司章程不变，其股权转让行为也会受到公司章程的阻碍。

第二，对于股份有限公司，股东转让股份不需要其他股东的同意，其他股东没有优先购买权。但是，根据《公司法》第141条，股份有限公司(包括上市公司)的股份转让有以下限制:

1)发起人持有的公司股份自公司成立之日起一年内不得转让。

(二)公司公开发行股票前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

3)公司董事、监事和高级管理人员持有的公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。

(四)董事、监事和高级管理人员任职期间转让的年度股份不得超过其所持有的公司股份总额的25%。

(五)公司董事、监事和高级管理人员离职后六个月内不得转让其所持有的公司股份。

根据这项规定，股份有限公司的股东必须符合上述法律法规的要求，才能获得法律许可。

第三，对于国有企业，根据2003年颁布实施的《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第四条，国有企业所持股份不得用于对外捐赠。2009年发布实施的《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》仅适用于“自然人、非国有法人和其他经济组织投资控股的企业”，国有企业不在允许捐赠股权的企业范围内。因此，当国有企业有捐赠股权的意愿时，基金会应警惕国有企业成为实施股权捐赠的法律障碍。

2.从接受者的角度来看，

股权捐赠的许可主要体现在基金会作为公司股东的主体资格上。我国《公司法》没有限制“股东”的主体资格，现行法律也没有禁止基金会投资企业和成为股东。就普通法而言，基金会可以接受股权捐赠，成为公司的股东。

需要指出的是，我国一些特殊行业对股东资格有限制性规定。基金会在接受特殊行业公司的股份时应注意这些限制。例如，根据《保险公司股权管理办法》，非上市保险公司的股东必须是合格的中华人民共和国境内企业法人和境外金融机构。根据这一规定，基金会既不是企业法人，也不是海外金融机构。显然，它不具备成为非上市保险公司股东的基本条件，因此不能接受非上市保险公司股权的捐赠。

目前，各地有关工商部门对慈善机构能否注册为公司股东的政策不尽相同。在实践中，一些省、市、区的工商行政管理部门不允许基金会作为公司股东进行股权变更登记。这种注册障碍使得股权捐赠成为不可能。

(二)股权捐赠的程序

《公司法》及相关法律法规对股权转让的程序有更严格的规定。例如，有限责任公司的股份转让需要其他股东的事先同意，上市公司的股份转让需要遵守上市公司股票交易的审批、限制和信息披露的规定。需要特别注意的是，根据《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》，企业必须依法履行内部决策程序，其持有的股权经投资者审核决定后方可用于公益性捐赠。根据这一规定，捐赠企业所持股份将涉及双重决策过程:首先，股东应在企业内部做出决议，同意捐赠企业所持股份；其次，如果企业持有的股权是有限责任公司的股权，股权转让需要控股公司其他股东的同意。如果违反程序，股权捐赠的有效性将受到影响。

(3)股权捐赠税

股权转让税主要涉及所得税。目前，税收负担是股权捐赠的最大障碍。由于法律对企业所得税和个人所得税有不同的规定，笔者分别进行了阐述。

捐赠企业持有的股权涉及企业所得税。《企业所得税法实施条例》第二十五条规定:“企业以非货币性资产交换，将货物、财产和服务用于捐赠、偿还债务等。，应视为销售商品、转让财产或提供服务……”根据这一规定，企业股权捐赠的过程将分为销售和捐赠两个阶段，即虽然企业股权捐赠不存在有偿的销售行为，但在税务处理上仍被视为捐赠。企业捐赠后，只要接受捐赠的基金会具备公益性捐赠税前扣除资格，就可以依法享受捐赠费用税前扣除。需要注意的是，税前扣除仅限于不超过企业年利润总额12%的捐赠支出。根据这项规定，并非所有的捐赠费用都可以扣除。

当一个人捐赠他持有的股权时，就涉及个人所得税。自2015年1月1日起施行的《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(以下简称《办法》)，是一种专门针对个人收入中股权转让所得的征税方法。根据《办法》，当申报的股权转让收入无正当理由明显偏低时，主管税务机关可以按照净资产验证法和类比法对股权转让收入进行验证。《办法》第十三条列举了“股权转让收入明显偏低”的“正当理由”所涵盖的四种情况。不幸的是，个人向慈善组织捐赠股权并未被列为股权转让收入明显偏低的“正当理由”。同时，笔者咨询了北京市地方税务局，得到的答复是，在《办法》第十三条所列的“正当理由”中，股权捐赠不被认定为“其他合理情形”。因此，向基金会捐赠股票的个人也需要依法缴纳个人所得税。与企业捐赠的不同之处在于，个人捐赠费用税前扣除的比例是应税收入的30%。

综上所述，由于《办法》没有将股权捐赠列为“股权转让收益明显偏低”的“合法理由”，当捐赠人捐赠的股权对应的市场价值远远高于捐赠人收购股权时的股权原始价值时，税务机关获得的“股权转让收益”必然会很高。这意味着捐赠人在捐赠股权时必须承担高额税收负担。

“所谓的”股权捐赠

为了避免股权捐赠带来的税收负担，在实践中，捐赠人会尝试股权捐赠的替代方式。就法律而言，这些替代做法不能取代真正意义上的股权捐赠。它们只是股权捐赠的“结果”或“效用”的部分实现，因此笔者将这种股权捐赠称为“所谓的”股权捐赠。

(1)权益束转让

股权捆绑转让是在不改变股权所有者的情况下实现股权转让。股权是股东权益的综合体现。《公司法》第四条规定:“公司股东依法享有资产收益权、参与重大决策权和经理选任权。”不难看出，股东权益可以理解为一个权益束，包括资产权益、决策权、管理权等。股东权益中的“资产收益”是指股东获得权益收益价值的权利(包括权益增值收益、权益股息、权益转让价格等)。)，以下统称为“收益权”；股东的“参与重大决策和选择管理者”的权利体现在股东投票权和相关的辅助权利中，如知情权、选举权和被选举权、股东代位权、提议召开(临时)股东大会的权利，以下统称为“非盈利性权利”。在不改变所有权即不转让股权的前提下，股权的收益权和非收益权的转让可以通过设计不同的法律文件来实现。首先，收益权的转让可以通过签订捐赠协议来实现，即捐赠人通过捐赠协议将待捐赠股权对应的收益捐赠给基金会，使基金会实质上获得股权收益权。其次，非盈利性权利的转让可以通过授权实现，如授权人授权基金会指定人员代表授权人行使股东的相关权利，或者授权人授权基金会指定人员参与公司的日常经营管理活动，并根据具体事项行使相关权利。

应该特别指出的是，捐赠者向基金会捐赠股权并不能使基金会有资格成为股东。只要没有股权变更登记，出资人仍然是公司的注册合法股东。这意味着捐助者仍然可以行使作为股权所有者的一些权利，例如抵押他们的股份并将其转让给第三方。这种事情一旦发生，就会不同程度地导致基金会利益的不确定性。我通常建议基金会和捐赠人在捐赠协议中限制上述股权质押和股权转让权利的行使。然而，由于基金会在捐赠关系中往往处于接受者的弱势地位，另一方很难支持对捐赠人的限制性条款。退一步说，即使捐赠协议中有约定，在实践中，如果捐赠人擅自处分股权，捐赠人只对基金会承担违约责任，基金会很难有效阻止捐赠人凭借捐赠协议转让股权。

(二)设立股权信托

股权信托是指委托人将其股权委托给受托人，受托人根据委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益或特定目的管理或处分股权的行为。在以股权捐赠为目的的股权信托中，信托的委托人是捐赠人，受托人是信托公司，受益人是基金会。股权信托作为股权捐赠的另一种实现方式，具有信托股权独立的优势。它可以独立于信托中委托人(即捐赠人)、受托人(即信托公司)和受益人(即接受人基金会)的其他财产。

首先，信托财产不同于委托人未设立信托的其他财产。信托成立后，委托人死亡或者依法解散、被撤销或者被宣告破产，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，在委托人死亡或者依法解散、被撤销或者被宣告破产时，其他受益人仍然存在的，信托财产整体不能视为委托人的财产或者清算财产，只有委托人享有的信托受益权才能视为其财产或者清算财产。

第二，信托财产不同于受托人所拥有的财产。信托财产不同于属于受托人的固有财产，不得纳入或者成为受托人固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被撤销、被宣告破产的，信托财产不属于其财产或者清算财产。换句话说，信托财产不继承给受托人，也不列为他去世时的遗产；受托人破产时，不得将其列为清算财产。

第三，对信托财产强制执行的限制。《信托法》规定，除特殊情况外，信托财产不得强制执行。也就是说，一般来说，由于信托财产与受托人的固有财产是分离的，一旦信托成立，信托设定的财产是“自封闭的”，受托人固有财产的债权人和受托人管理的其他信托财产的债权人都不能申请强制执行信托财产。

第四，信托财产抵销的限制。受托人管理、使用和处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产所产生的债务相抵销。受托人管理、使用和处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。本法的目的是保护信托财产不受受托人的侵害。

上述信托财产独立性原则可以最大限度地保障受赠人基金会的股权收益权。同时，在实践中，股权信托的设立不会影响捐赠关系的确认，即基金会从信托中获得的收入可以算作捐赠收入，基金会也可以向信托的委托人(即捐赠人)出具相应的捐赠收据。因此，股权信托模式下的双方捐赠人都可以依法享受税收优惠。

此外，在某些情况下，股权信托可以用来避免直接股权捐赠中可能存在的一些主体资格障碍。如果中外合资企业中方要求公司、企业或其他经济组织，基金会等非营利组织不得因不符合股东资格而接受股权转让；此外，在实践中，由于对法律法规的不同理解，一些工商行政管理机关可能不承认基金会等非营利组织为企业股东。在这种情况下，股权信托可以避免基金会接受股权捐赠的主要资格障碍。

遗憾的是，在我国目前的法律框架下，股权信托也不能解决股权捐赠的税收负担，因为信托的设立本身就要求捐赠人将拟捐赠的股权转让给信托公司，而我国对信托股权转让没有特殊的税收优惠待遇。一些海外国家和地区的信托制度相对完善，在税收方面明显优于国内。因此，如果捐赠的股份是海外公司的股份，可以考虑设立海外股权信托，指定国内基金会为受益人。

未来需要根本性的改变

随着公司经营状况的变化，股权本身的价值和股利也在不断变化。当公司管理不善时，基金会获得的股权收入可能会向下波动，基金会甚至可能会失去其股息收入。总之，法律上的“股权收益”在实践中不一定有“收益”。

股权和股权是两个不同的法律概念。股权是公司股东享有的法定权利，是一种物权。就股权而言，其核心是基金会通过捐赠协议获得的股权收益权，其实质是合同债权。当捐赠协议被捐赠人非法解除，股权转让给第三方时，捐赠人可以根据协议向基金会承担违约责任，但协议解除的后果是“债务”的消除，基金会获得的股权红利将不复存在。

由于各种各样的障碍，在实践中，捐赠人往往分割他们的份额，分批捐赠，把整体分成几部分；或通过股权收益安排、股权信托等方式。作为一名律师，我经常感到无助。在中国，好人很难做好事。通过这篇文章，作者把“问题”像摊子一样摆了出来，希望大家能深入研究“问题”。

如果有一天，“问题”可以通过众筹如股权融资来解决，我相信这将极大地促进社会的根本变革。我还认为，只有从根本上改变现状，无论是对捐助者还是基金会而言，他们“拥有的”将是他们实际追求的，而不是他们“称之为”的。